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上 海 市 第 二 中 级 人 民 法 院
民 事 判 决 书
（2002）沪二中民三（商）终字第143号
上诉人(原审原告)李建华，男，1950年10月21日出生，汉族，住上海市常德路1344弄2号2003室。
委托代理人程尚之，上海市一之律师事务所律师。
委托代理人张宇澄，上海市一之律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)曹永良，男，1957年1月10日出生，汉族，住上海市山西北路568弄9号。
被上诉人(原审被告)南方证券有限公司上海分公司八仙桥证券营业部，地址上海市金陵中路72号。
负责人王美红，该公司总经理。
委托代理人李峰，南方证券有限公司上海分公司法律顾问。
上诉人李建华因股票交易纠纷一案，不服上海市闸北区人民法院(2001)闸经初字第512号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2002年4月12日公开开庭审理了本案，上诉人李建华及其委托代理人张宇澄律师，被上诉人曹永良，被上诉人南方证券有限公司上海分公司八仙桥证券营业部委托代理人李峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2000年11月8日，李建华在南方证券有限公司上海分公司八仙桥证券营业部(以下简称南方证券八仙桥营业部)处开设股票帐户(帐号为195338481)及相应的资金帐户(帐号为13209914)。同日，李建华存入人民币40万元。同年11月14日，李建华签署授权委托书一份交南方证券八仙桥营业部备案，该份授权委托书明确载明由李建华委托曹永良全权代表李建华在南方证券八仙桥营业部处从事证券交易，曹永良在授权范围内所实施的一切行为和签署的全部文件，均视为李建华实施和签署，并由李建华承担由此产生的全部法律后果；授权范围为开户、存资金，以柜面委托、电话委托、无形自助委托下达证券交易指令(包括但不限于证券买卖、接受或放弃配售、申购新股或基金、债券等)、签收交割单(或对帐单)等为代理李建华从事证券交易所需的权限；不授权范围为撤销指定交易、销户、取资金；委托期限为自李建华签署本授权委托书之日始至李建华将撤销上述授权的有关书面文件送达南方证券八仙桥营业部之日止，李建华及曹永良均在该份授权委托书上签名。同年11月15日，李建华与曹永良签订委托操作协议书一份，约定李建华投入帐户内人民币40万元委托李建华操作股票经营；李建华不承担股票操作中的任何风险及亏损，也不干预李建华在操作中的自主权；曹永良在自负盈亏的情况下，每月交李建华日常开支人民币8,000元(现金、支票均可)，曹永良交人民币5万元打入李建华股票帐户内，作为风险保证金，并可一同操作股票经营；李建华可随时检查曹永良操作情况及资金情况，如果帐面出现亏损，幅度为10%的情况下(即帐面现金与股票金额合计低于人民币41万元整)，曹永良必须在3日内补足亏损至人民币45万元整，曹永良如达不到要求，李建华可立即取消曹永良的操作权，李建华在剩余股票出售后将超出人民币40万元之外的资金退还曹永良，不足人民币40万元应由曹永良补足给李建华；曹永良在李建华股票帐户内操作产生盈利的情况下可随时向李建华提出要求提取盈利部分，李建华不得干预曹永良，但要保证资金总额留足人民币48万元；每月最后一个交易日总结算一次，曹永良应将资金进出情况交李建华公司财务一份明细表；委托期限从协议签订日起至2001年1月30日止，视操作业绩，双方再经协商，如需再续合作，则重新签订协议。签约后，曹永良接受李建华的委托并根据双方达成的委托操作协议书进行股票交易。之后，李建华股票帐面反映盈利人民币17,000元，当月17日，曹永良存入李建华股票帐户内人民币33,000元，两项合计人民币50,000元作为曹永良操作经营股票的风险保证金。2001年1月30日，委托操作协议书到期，李建华与曹永良又续订委托 操作协议书一份，约定将委托期限延长至2001年4月30日，其他内容与第一份委托操作协议书一致。签约后，曹永良继续进行股票交易。期间，李建华五次从自己股票帐户中取款，共计人民币56,000元。至2001年3月23日，李建华检查自己帐户内的股票及资金情况，发现到当天收盘时帐户内的股票市值与资金余额合计仅为人民币126,180元，遂与曹永良交涉，并取消了曹永良的操作权。后李建华多次要求曹永良及南方证券八仙桥营业部赔偿经济损失未果，故涉讼。
原审法院另查明：曹永良在操作经营股票期间，南方证券八仙桥营业部多次在曹永良经营的李建华股票帐户资金不足的情况下，接受曹永良的委托指令，代理买进股票，并由曹永良于当天收盘前自行平仓。
原审审理中，原审法院根据李建华的申请，委托上海万隆众天会计师事务所有限公司(以下简称万隆会计师事务所)对曹永良在2000年11月8日至2001年3月23日期间以李建华的名义在南方证券八仙桥营业部处从事股票交易造成的李建华股票帐户内资金亏损或盈利情况进行审计。万隆会计师事务所于2001年7月31日出具审计报告一份，于同年11月15日出具审计报告补充说明一份，审计结论为从2000年11月8日至2001年3月23日期间，李建华股票帐户内全部买卖股票共计造成亏损人民币271,885.29元，其中南方证券八仙桥营业部允许曹永良透支造成李建华帐户内资金亏损人民币259,081.07元，曹永良未透支造成的李建华帐户内资金亏损人民币12,804.22元；南方证券八仙桥营业部因曹永良透支买卖股票所收取的佣金为人民币75,702.14元。对该审计结论各方当事人均无异议。据此李建华变更诉讼请求为要求判令曹永良赔偿经济损失人民币271,885.29元，要求判令南方证券八仙桥营业部对曹永良赔偿因透支造成的经济损失人民币259,081.07元负连带责任。
原审法院认为：李建华于2000年11月14日签署授权委托书，委托曹永良以李建华的名义在南方证券八仙桥营业部处进行股票交易，此时李建华与曹永良之间的委托代理关系成立。之后李建华与曹永良在第二天又另行签订委托操作协议书，该协议书的内容主要是约定李建华投入股票帐户人民币40万元，委托曹永良买卖股票，李建华不承担股票操作中的任何风险和亏损，也不干预曹永良在操作中的自主权，并由曹永良自负盈亏，委托期限从协议签订之日起至2001年1月30日，其后双方又将该协议续签至2001年4月30日。以上李建华单方授予曹永良的授权委托书及李建华与曹永良双方签订的委托操作协议书均未违反国家法律强制性规定，系李建华及曹永良的真实意思表示，故均属有效。但是，依据授权委托书和委托操作协议书各自所产生的法律关系及法律约束力是不同的，授权委托书产生的是委托代理关系，只对李建华具有法律约束力，而根据委托操作协议书所产生的是一种特殊的个人之间的风险承包经营股票的关系，李建华为发包人，曹永良为承包人，承包客体是李建华投入股票帐户内的人民币40万元资金，经营方式为通过股票的交易来获取利润，经营风险由承包人曹永良承担，曹永良按月支付李建华利润人民币8,000元，该协议对双方都具有法律约束力，由此应当认为授权委托书是李建华为了便于实施委托操作协议而出具给曹永良的，并且是为李建华与曹永良之间这种特殊的风险承包经营关系所服务的，因此，本案中李建华和曹永良在2000年11月15日至2001年4月30日期间的法律关系其实质应当认定为特殊的个人之间风险承包经营关系，而非委托代理关系，故曹永良应按照其与李建华签订的委托操作协议的约定承担股票经营中的一切风险。审理中经审计确认曹永良在承包经营李建华股票帐户期间造成李建华资金亏损为人民币271,885.29元，对此曹永良未提出异议，故曹永良应对李建华的该部分经济损失承担民事赔偿责任。李建华诉请曹永良赔偿经济损失人民币271,885.29元，并无不当，予以支持。
对于李建华诉称曹永良与南方证券八仙桥营业部恶意串通，采用透支交易的方式经营股票，造成李建华资金亏损人民币259,081.07元，对该部分的经济损失，应由南方证券八仙桥营业部承担连带赔偿责任一节，原审法院认为：首先，南方证券八仙桥营业部在曹永良经营股票的过程中，明知曹永良所经营的股票帐户中资金不足，却接受曹永良的委托指令，代理其买进股票，曹永良及南方证券八仙桥营业部构成合意透支，由于该行为违反了我国《证券法》第三十六条、第一百四十一条第二款关于证券公司不得为客户融资的禁止性规定，应属无效。对此曹永良及南方证券八仙桥营业部均具有过错，故该无效的非法融资行为所产生的法律后果由双方各自承担相应的法律责任。南方证券八仙桥营业部实施的该行为由于违反我国金融法规和交易规则，经审计确认南方证券八仙桥营业部因曹永良透支买卖股票所收取的佣金为人民币75,702.14元，由于该款系南方证券八仙桥营业部非法所得，故原审法院依法予以收缴(另行处理)。曹永良应当返还占有南方证券八仙桥营业部的透支资金，鉴于曹永良已实际归还了南方证券八仙桥营业部的透支资金，故不再处理。
其次，对合意透支行为，曹永良及南方证券八仙桥营业部在主观上没有恶意串通、损害李建华利益的故意。根据李建华与曹永良签订的委托操作协议书的约定，李建华可以随时检查曹永良操作股票的情况及资金情况，且又根据李建华股票帐户交易记录显示李建华在曹永良经营期间多次从自己的帐户内取款，故认定李建华应当知道其股票帐户内发生的透支交易情况，而非李建华所称的其不知道透支情况。再次，客观上李建华股票帐户内资金亏损人民币259,081.07元并非是由于南方证券八仙桥营业部的非法融资造成的，因为融资行为与交易亏损之间没有必然的因果关系。最后，股票交易的风险责任，根据李建华与曹永良的协议约定，应当由曹永良承担。综上所述，南方证券八仙桥营业部不应对李建华的资金亏损人民币259,081.07元承担连带赔偿责任。李建华以《民法通则》第六十六条第三款要求南方证券八仙桥营业部承担连带赔偿责任，依据不足，不予支持。
据此原审判决：1、曹永良赔偿李建华经济损失人民币271,885.29元；2、李建华要求南方证券八仙桥营业部对曹永良赔偿经济损失人民币259,081.07元承担连带赔偿责任的诉请不予支持。案件受理费人民币6,667.30元，由曹永良负担；鉴定费人民币10,000元，由曹永良负担。
判决后，李建华不服，向本院提起上诉称：1、其与曹永良之间签署过授权委托书及委托操作协议书，并已将授权委托书交南方证券八仙桥营业部备案。其与曹永良之间应为委托代理关系，南方证券八仙桥营业部对此亦应明知。原审法院认定其与曹永良之间系特殊的个人之间风险承包经营关系，没有法律依据。2、在其与曹永良签订授权委托书的当天，南方证券八仙桥营业部即与曹永良私下商定，允许曹永良透支交易，并返还一定比例的佣金。由于透支额须于当日平仓返还，故其不可能知晓透支情况。3、曹永良为通过透支交易获得佣金，一味追求交易量，致使其股票交易亏损，故该透支交易行为与股票交易亏损之间存在必然的因果关系，南方证券八仙桥营业部作为券商，理应对透支交易造成的损失承担连带赔偿责任。综上，请求撤销原审判决第二项，改判由南方证券八仙桥营业部对其经济损失人民币259,081.07元承担连带赔偿责任。
曹永良称：同意李建华的意见。
南方证券八仙桥营业部辩称：1、李建华与曹永良之间约定，由曹永良承担股票交易的亏损，收益则由曹永良与李建华共同享有。从该项约定可以看出，李建华与曹永良之间系承包关系而非委托代理关系。2、本案中并无证据证明其为逃避证监会的监管，强制曹永良当日平仓。李建华在查询帐户时，只要将股票的市值与股票的票面金额相比较，即可知晓是否存在透支情况。且李建华在获得返佣后曾经从帐户中取过三笔款项，故李建华理应明知透支交易的情况。3、股票交易中盈利与亏损的可能性均存在，透支行为并不必然导致股票交易亏损。综上，其对于股票交易亏损不应承担连带赔偿责任，请求维持原审判决。
本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本案审理中，李建华及曹永良均确认李建华资金帐户内剩余股票市值及资金余额计人民币126,180元中包括曹永良投入的人民币5万元。
上述事实，有谈话笔录及曹永良出具之确认书佐证。
本院认为：本案的争议焦点是南方证券八仙桥营业部对李建华的股票交易亏损是否存在过错责任问题。1、关于李建华与曹永良之间的法律关系问题。本案中李建华与曹永良先后签订过授权委托书和委托操作协议书。从时间上看，委托操作协议书的签订时间晚于授权委托书，从内容上看，委托操作协议书比授权委托书更具体，双方也已按照委托操作协议书的内容开始实际履行，故委托操作协议书应为授权委托书的细化。根据双方所签委托操作协议书，曹永良系使用李建华股票帐户进行股票交易，并实行自负盈亏，李建华不承担任何亏损，曹永良必须每月向李建华支付一定金额的费用。而代理则是指代理人在代理权范围内以被代理人名义与第三人实施的、法律效果直接归属于被代理人的法律制度。上述约定显然与代理的法律特征不符。故李建华提出其与曹永良之间系委托代理关系的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。李建华与曹永良理应按照协议约定履行各自义务。2、南方证券八仙桥营业部对于系争股票交易亏损是否存在过错责任问题。从现已查明的事实看，南方证券八仙桥营业部在曹永良操作经营股票期间，曾多次在所涉股票帐户资金不足的情况下，接受曹永良的指令，代理其买进股票。李建华据此认为南方证券八仙桥营业部与曹永良恶意串通进行透支交易，导致其股票交易亏损，南方证券八仙桥营业部应对此承担连带赔偿责任。本院认为，按照委托操作协议书的约定，李建华有权随时检查曹永良股票交易的操作情况及资金情况，且在本案所涉股票交易期间，李建华曾多次从帐户中支取过款项，故李建华称其无法知晓股票帐户中的透支交易情况，进而得出曹永良与南方证券八仙桥营业部系恶意串通，损害李建华利益的结论，本院难以采信。李建华对于股票交易的风险性应为明知，股票交易或盈或亏，与操作者的透支行为并无必然因果关系，南方证券八仙桥营业部的非法融资行为并不是导致股票交易亏损的必然原因。故李建华要求南方证券八仙桥营业部对股票交易亏损承担连带赔偿责任的上诉请求，缺乏法律依据，本院不予支持。综上，鉴于曹永良在使用李建华股票帐户进行股票交易中已形成亏损，故曹永良理应按照双方签订之委托操作协议书的约定，对该部分亏损承担赔偿责任。原审法院所作判决，并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币6,667.30元，由上诉人李建华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈云红
代理审判员 凌 崧
代理审判员 周 菁
二OO二年六月十八日
书 记 员 林晓镍
