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关于发布《首次公开发行股票公司改制重组指导意见》的通知

2018年7月20日  上海专业企业融资并购重组律师   http://www.shgsjg.cn/
  证监发[2002] 号
  各拟首次公开发行股票公司;各具有主承销商资格的证券机构,会计师事务所,律师事务所:
  为保护公众投资者的合法权益,促进首次公开发行股票公司规范运作,现发布《首次公开发行股票公司改制重组指导意见》,自发布之日起施行。
  凡拟在中华人民共和国境内首次公开发行股票并上市的公司,应执行本指导意见。担任首次公开发行股票的主承销商及律师事务所、会计师事务所、验资和评估机构等中介机构,应按本指导意见的要求对所推荐或参与执业的公司履行辅导、专业指导和尽职核查的义务。
  二○○二年 月 日
  抄送:中国证监会各派出机构,证券交易所。
  首次公开发行股票公司改制重组指导意见
  (公开征求意见后第19稿 2002/7/15)
  第一章 总体要求
  为保护公众投资者的合法权益,指导首次公开发行股票公司(以下简称“公司”)进行规范的改制重组和具备发行上市的条件,提高规范运作的水平,根据《中华人民共和国公司法》(以下简称“《公司法》”)、《中华人民共和国证券法》(以下简称“《证券法》”)等法律、法规,制定本指导意见。
  本指导意见适用依《公司法》设立并拟在境内首次公开发行股票并上市的股份有限公司及其股东等相关方面的行为。(适用范围)
  第一条 公司申请首次公开发行股票并上市,其经营资产和业绩的主体部分必须在同一管理层下持续经营至少三年。
  本条所称同一管理层是指公司董事、监事、总经理、财务负责人、技术负责人或核心技术人员、营销负责人在每一自然年度累计未发生1/3以上变异。
  (注:借鉴美国等经验,注重实体经营业绩而非简单的法律形式。)
  第二条 公司通过必要的改制重组,具备法律法规规定的发行上市条件和建立进入证券市场的规范基础,应遵循以下原则:(五大原则)
  (一) 形成清晰的业务发展战略目标,合理配置存量资源;
  (二) 突出主营业务,形成核心竞争力和持续发展的能力。
  (三) 避免同业竞争,减少和规范关联交易;
  第三条 产权关系清晰,不存在法律障碍;
  第四条 建立公司治理的基础,股东大会、董事会、监事会以及经理层规范运作。
  第五条 公司业务、资产、人员、机构、财务应与股东单位及其他任何关联方分开,自主经营,独立承担责任和风险。
  (注:改制重组由过去人员、机构、财务“三分开”到“五分开”,已见诸于各种正式文件)
  第六条  公司与员工、消费者(客户)、供应商、债权人等利益相关者不得存在重大利益纠纷及其他重大不确定因素。
  (注:处理好利益相关者的关系,这是现代公司治理的基本要求)
  第七条 公司改制重组应按国家有关规定做好人员分流和安置,原则上不得将学校、医院、公安、消防、公共服务、后勤保障等社会职能机构留在公司。
  经剥离的社会职能以及非经营性资产,不应继续依赖公司,也不应由公司承租经营或代管。如果公司仍需要其提供专业服务,涉及关联交易的,应订立公允的关联交易协议。
  (注:改制重组剥离非经营性资产及社会职能的要求)
  第八条 公司的辅导机构、主承销商及律师事务所、会计师事务所、验资和资产评估机构等中介机构,应从各自的专业角度指导和督促公司进行规范的改制重组,并对所推荐的或参与执业的公司履行辅导、专业指导和尽职核查的义务。
  在向中国证监会报送申请文件时,上述中介机构的专业意见不得存在重大分歧。主承销商可以向公司提出聘请或更换未能勤勉尽责的律师、会计师的建议。
  (注:根据我会已经发布的有关辅导、证券公司和其他中介机构执业的规定,中介机构对公司规范改制重组起着重要的督促、指导、辅导和专业把关的作用;改制重组的过程应与辅导过程、中介尽职调查的过程紧密结合,对此主承销商、律师、会计师、资产评估师应各自信守专业操守,主承销商应切实起到协调作用。)
  第二章 公司发起人及股东
  (注:对“发起人及其出资”的审核是发行审核的焦点,本章总结了过去经验,旨在保障出资真实、有效、不存在法律障碍,明晰产权关系,消除上市后的不确定性。本章从证券市场的角度提出的规范,可以推动公司设立和审批的规范(现实中没有很好把关,以致把问题推向证券监管部门)
  第九条  公司发起人或股东应是符合《公司法》等法律、法规要求的自然人、境内外法人及其他独立的合法组织(注:公司法未明确规定现实中一些非独立的从属机构也作为发起人,显然不妥),且其中须有过半数的发起人在中国境内有住所。未经有权部门批准,境内实际控制人不得通过境外的机构间接持有公司的股份。(注:目前公司法对发起人主体资格未做具体规定,国内公司包括外商投资企业实行同样的要求)
  第十条  公司应在发起人协议和公司章程中载明发起人、股东承担公司发行上市的责任,包括但不限于:
  (一) 锁定持有股份的年限。主发起人自发起设立公司三年内不得转让其所持股份;如公司已发起设立三年,上市后一年内不得转让其所持股份。其他发起人或股东持股期限也应在发起人协议或公司章程中约定。公司可规定在满足法定持股义务的基础上,适当延长所定期,或分时间段可转让股份的比例。
  (二) (注:参照国际惯例,对发起人的持股锁定作出规定,但不影响股份的全部流通性。事实上,股份全流通的市场中,总有相当部分的股份是稳定的。)
  (三) 由有限责任公司变更为公司的,其发起人需履行的有关义务应自变更之日起执行。
  (注:对此实践中解释不一致,建议根据实际需要作出统一的解释。)
  (四) 发起人自觉尊重公司股东大会、董事会决策的义务。主发起人或控股股东不得越过公司股东会或董事会干预公司的决定。
  (五) 遵守关联交易回避的有关规定。发起人或股东在与公司发生的关联交易决策中自觉回避。
  (六) 公司发起人或股东保证向公司真实、准确、完整地提供有关信息,保证公司依法向公众投资者披露信息的义务。
  第十一条  公司采取发起方式设立的,发起人人数不得少于5人,但不得超过50人。依法采取募集设立以及其他取得批准的定向募集公司可不受此限。
  第十二条   公司应建立合理制衡的股权结构,本规定生效后设立的公司,单个发起人持股、关联出资合并持股及一致行动人持股占公司总股本的比例不得超过80%。但主发起人不得联合直接或间接控股的公司共同出资组建公司。
  总股本超过4亿的可申请适当豁免。
  第十三条  公司可引进战略投资者或机构投资者。符合法定条件的机构投资者可作为公司的发起人,公司可对其战略合作义务及持股锁定进行约定。
  第十四条 公司的主要发起人或股东为国家机构或部门、公共机构、有权代表国家投资的法人、以及国有企业、事业及其他法人单位的,应明确国有股权或控制权行使的方式(包括股权代表、决策权力的行使等),并在发起人协议或公司章程中载明。
  (注:本条对公司的规范运作、改善治理十分必要。)
  第十五条  公司申请公开发行股票,须确信发起人及其他5%以上主要股东的组织形式符合法定要求,且应向上追溯披露上一层乃到最终实际控制人的名称、股权构成、主要管理层人员、从事的主要业务及经营状况。
  第三章 公司的出资
  发起人以其他非现金资产出资的,公司应取得其权属证明或完整的所有权。
  第十六条  发起人以经营性资产出资设立公司,应投入与经营性资产相关的在建工程、为公司提供供应和销售服务的设施、以及与公司生产加工服务相关的设施。
  第十七条  发起人或股东以经营性资产出资,应同时投入与该经营性业务相关的商标所有权、专利所有权、非专利技术所有权等,不得将相关的业务投入公司而保留上述无形资产。
  对外商投资股份有限公司的境外发起人确实无法将商标所有权投入的,公司应在证明不存在同业竞争或利益冲突的前提下拥有境内独占使用权。
  (注:本条考虑外商投资企业的特殊情况)
  第十八条  发起人应办妥经营性资产相关的土地使用权的变更手续。
  公司原则上应取得完整的土地使用权。如以租赁方式从主发起人或控股股东合法取得土地使用权的,应明确租赁期限及付费方式,以及到期后公司的优先选择权。
  第十九条  发起人或股东(含实际控制人)以股权出资的,应符合以下条件:
  (一) 累计股权出资额占公司总股本的比例不得高于50%;
  (二) (注:本条与国务院法制局讨论**案例时涉及,曾做过专题调研,并确定在广聚能源、上海集装箱主要以股权出资放出之后研究标准)作为出资的股权应是发起人或股东能够控股的股份且应将其全部股份投入;
  (三) 股权所对应企业的业务应与所设立公司的主营业务相同或相近;
  (四) 不存在质押等限制性条件,没有因法律诉讼等引致重大争议、潜在纠纷等不确定性因素。
  第二十条  发起人或股东以股权出资或以债权转股权的,应办妥股权和债权的划转手续。
  发起人协议应对股权、债权的划转,评估及折股的依据,股权和债权的财务风险等作出约定。中介机构出具的评估报告和验资报告应充分说明上述因素,对涉及的风险明确发表意见。
  第二十一条 发起设立公司时,进行资产评估并出现增值(减值)和调账的,应符合有关规定。公司发起人及有关中介机构应对资产评估及其账务处理的合理性和公允性进行审慎的判断。
  第二十二条  公司改制重组所聘请的验资、资产评估和审计机构应具有证券从业资格,其中评估机构(含同一集团)不得同时担任审计机构。
  凡不符合本规定的,应按有关规定重新聘请有资格的机构进行复核并出具专业报告,或在公司运行满三年后方可提出发行申请。
  第四章 避免同业竞争
  (注:证监发[1998]259号文件禁止同业竞争,但对同业竞争及其监管的具体要求我会没有明确规定,此章做必要规范)
  第二十三条 公司与有实际控制权的单位(或个人)及其关联股东、其控制的企业法人应避免在公司主营业务及其他业务方面存在同业竞争或利益冲突。
  (注:本条定义较过去松,未包括非控股股东,主要考虑这些股东可能不存在利益冲突。美国和香港近来本着加大披露的原则,对业务竞争的限制重实质,而非拘泥于形式。)
  第二十四条 公司还应订立未来避免发生同业竞争的协议,或取得避免同业竞争的有效承诺,并应在有关发起人或股东协议、公司章程等做出避免同业竞争的规定。
  第二十五条 公司应采取措施保证不致因开展业务发展规划、募股资金运用、收购兼并、合并、分立、对外投资、增资等活动,产生新的同业竞争。
  第二十六条 对公司存在同业竞争的,在提出发行上市申请前应采取措施加以解决。
  第二十七条 避免同业竞争可采取以下措施:
  (一) 针对存在的同业竞争,通过收购将相竞争的业务集中到公司;
  (二) 竞争方将有关业务转让给无关联的第三方;
  (三) 公司放弃与竞争方存在同业竞争的业务。
  第二十八条 对是否存在同业竞争,主要应从业务的性质、业务的客户对象、产品或劳务的可替代性、市场差别等方面判断,并充分考虑对公司及其他股东的客观影响。
  对于国有资产管理或授权经营的投资机构、以及其他投资机构直接或间接持有公司股份的,可从这些机构下属单位业务的实质影响判断是否构成同业竞争。
  第六章 减少并规范关联交易[1]
  第二十九条 公司的关联方、关联关系和关联交易,执行有关会计制度和准则的规定、中国证监会信息披露的规定以及证券交易所的上市规则,并应坚持从严控制和实质重于形式的披露原则。
  (注:会计准则、企业会计制度、招股说明书准则规定了关联方、关联关系和关联交易的界定和披露的一般要求,此章在此基础上针对拟上市公司的实践做进一步的指导性规范。)
  第三十条  公司在改制重组中应尽量减少关联交易,尤其是与控股股东及其下属机构之间在供应、销售、生产加工等直接经营环节的关联交易。
  公司50%以上的营业收入和利润来自关联交易的,在没有制定有针对性的减少和规范关联交易的实施方案之前,不得发行上市。
  第三十一条 公司申请发行上市前,不得存在以下关联交易:
  (一) 发起人或股东通过保留采购、销售机构,垄断业务渠道等方式干预公司的业务经营;
  (二) 公司依托或委托控股股东进行采购、销售,而不拥有独立的决策权;
  (三) 从事生产经营的公司不拥有独立的产、供、销系统,且主要原材料和产品销售依赖股东及其控股企业;
  (四) 专为公司生产经营提供服务的设施,未重组进入公司;
  (五) 主要为公司提供的专业化服务,未由关联方采取出资或出售等方式纳入公司,或转由关联的第三方经营;
  (六) 具有自然垄断性的供水、供电、供汽、供暖等服务,未能有效地保证交易和定价的公允;
  (七) 公司的资金、资产或核心技术被主发起人或第一大股东(追溯至实际控制人)及其关联股东、其控制的企业法人占用;
  (八) 公司与主发起人或第一大股东(追溯至实际控制人)及其关联股东、其控制的企业法人存在经营性业务(受)委托经营、(承)发包等行为;
  (九) 其他对公司产生重大影响的关联交易。
  (注:从源头上杜绝由于没做到“三分开”产生的关联交易)
  第三十二条 对于无法避免的交联交易,公司应遵循公开、公平、公正的原则,关联交易的价格或取费应不偏离市场独立第三方的公允标准。
  对于难以比较市场价格或订价受到限制的关联交易,应通过合同明确有关成本和利润的标准。
  第三十三条 公司发生的与经常性业务相关的关联交易,符合以下条件之一的,应在关联股东回避情况下应有半数以上股东出席且经三分之二以上表决通过,公司独立董事应对关联交易的程序及公允性明确发表意见。经中国证监会批准豁免的除外。
  (注:上市公司章程指引、独立董事制度有所涉及,这里进一步细化了有关规定,使之具有操作性)
  1、 单次发生的关联交易金额在300万元以上;
  2、 单次交易金额占最近经审计净资产值的0.5%以上;
  3、 单次交易金额占同类业务金额的0.5%以上;
  4、 年度累计发生的关联交易金额在3000万元以上;
  5、 年度累计交易金额占最近经审计净资产值的5%以上;
  6、年度累计交易金额占同类业务交易金额5%以上。
  (注:借鉴香港经验,且与上海交易所股票上市规则披露的关联交易额相一致。)
  第三十四条 公司发生的与经常性业务无关的关联交易,在关联股东回避情况下应有半数以上股东出席且经三分之二以上表决通过,公司独立董事应对关联交易的程序及公允性明确发表意见并记录在案。
  第三十五条 公司章程应对关联交易决策权力与程序作出规定。公司章程至少应规定:
  (一) 需要董事会、股东大会讨论的关联交易(性质、金额和比例)。
  (二) 对股东大会、董事会对关联交易进行表决时应执行的回避制度或作出公允声明。
  (三) 如因回避无法形成决议,该关联交易视为无效。
  (四) 董事会对重大关联交易征求中小股东意见的具体办法。
  第三十六条  公司业务发展规划、募股资金运用、收购兼并、合并、分立、对外投资、增资等活动等,应遵从本章对关联方、关联关系和关联交易的规定。
  第三十七条  为公司提供专业服务的证券公司、注册会计师、律师应从各自的专业角度对公司的关联方、关联关系及关联交易进行核查,并对所发表的意见承担责任。
  第七章 公司业务、资产和人员、机构、财务的独立
  (注:此章参考我会与经贸委联合报国务院的有关境外上市公司的规范要求,考虑了境内上市公司特点。)
  第三十八条  公司业务应独立完整,除符合避免同业竞争,减少并规范关联交易的规定外,还应至少做到:
  (一) 主营业务突出,即发行前报告期核心业务及其相关业务收入之和占总业务收入的比例应不低于50%,或相同口径的利润比例不低于50%。
  (二) 募股资金投向与主营业务相关。
  (三) 原则上不得与控股股东订立委托经营、租赁经营等协议。
  第三十九条  公司的资产应独立完整,除符合有关发起人及其出资的规定外,公司还应做到:
  (一)与发起人或股东的资产产权明确界定和划清,所投入的资产足额到位。
  (二)拥有与主营业务相关的商标权。对于由公司拥有的商标权,需要许可其他关联方或第三方使用的,应订立公平合理的合同。
  (三)拥有与主营业务相关的专利权及其他重要的非专利技术使用权。
  (四)有独立于主发起人或控股股东的生产经营场所。
  第四十条 公司资产或股权应相对独立于其他已上市公司,不得对另一已上市公司拥有实际控制权。
  第四十一条 公司的人员应与股东单位分开,应至少做到:
  (一)董事长不得由股东单位的法定代表人兼任。该股东单位的法定代表人是指拥有公司10%以上股权的股东单位的法定代表人、控股股东的实际控制人或其所控制公司的法定代表人。
  (二)总经理(含总裁等相当称谓)、副总经理、财务负责人、营销负责人、董事会秘书等高级管理人员和核心技术人员应专职在公司工作并领取薪酬,不得在持有公司5%以上股份的股东单位及其下属企业担任除董事、监事以外的任何职务,也不得在与公司业务相同或相似、或存在其他利益冲突的企业任职。
  (三)发行人董事长和总经理、董事会秘书和财务负责人中至少各有一人具有中国国籍并在中国境内有住所。(注:针对外商投资企业)
  (四)控股股东、其他任何部门和单位或个人推荐人员应通过合法程序,不得超越公司董事会和股东大会作出人事任免决定。
  (五)拥有独立于股东单位或其他关联方的员工。
  第四十二条  公司的机构应与股东单位分开,应至少做到:
  (一)生产经营和办公机构与控股股东应完全分开,不得出现混合经营、合署办公的情形。
  (二)控股股东及其他任何单位或个人不得干预公司的机构设置。
  (三)控股股东及其职能部门与公司及其职能部门之间不存在上下级关系,任何单位或者个人不得以任何形式干预公司生产经营活动。
  第四十三条  公司财务应与股东单位分开,应至少做到:
  (一) 设立独立的财务会计部门,建立独立的会计核算体系和财务管理制度,独立进行财务决策。
  (二) 公司应拥有独立的银行帐户,不得与其股东单位或其他任何单位或个人共用银行帐户。
  (三) 股东单位、控股股东的实际控制人及其控股的公司不得以任何形式占用公司的货币资金或其他资产。
  (四) 依法独立进行纳税申报和履行缴纳义务。
  (五) 建立独立的工资管理制度,并在有关社会保障、工薪报酬、房改费用等方面分账独立管理。
  (六) 独立对外签订合同。
  (七) 不得为股东单位、控股股东的实际控制人及其控股的公司、以及有利益冲突的个人提供担保,或将以公司名义的借款、授信额度转借给前述法人或个人使用。如该担保或借款对公司有利,应采取反担保,并取得外部董事、独立董事、中小股东的同意。
  第八章 初步建立公司治理的基础
  (注:此章反映了《上市公司治理准则》的要求,并结合公司改制重组的实践问题,有针对性的提出初步建立公司治理的基本操作性要求。)
  第四十四条 公司应在章程规定保护所有股东权益的内容或制定其他相关内部管理规定。包括但不限于:
  (一) 听取中小股东意见的事项及听取的方式和途径;
  (二) 关联股东或有关联关系的董事的决策回避事项;
  (三) 保障中小股东对公司关联交易、合并、收购、利润分配等重大事项的知情权,确保以同一时间知会中小股东的必要事项;
  (四) 明确股东投诉公司董事、监事、高级管理人员的途径,以及追究董事责任的具体情形。
  第四十五条  公司应形成明确有效的股东会、董事会、监事会机构及其议事规则。
  主发起人或控股股东及政府部门不得对应由董事会决策的重大事项进行直接审批或决定;不得以其他任何形式代替股东会、董事会进行决策。
  第四十六条 公司应按中国证监会对上市公司的有关要求聘请外部董事、独立董事以及外部监事、独立监事。
  第四十七条 公司应在章程中明确董事长与其他董事在董事会中的平等地位,明确独立董事、外部董事在公司治理中的具体职责和权利,参与财务、投资、人事任免和奖励等重大决策的方式,规定公司董事会和董事履行诚信义务的具体约束性内容。
  第四十八条 公司应在章程中明确对董事和新任董事进行辅导、培训的内容和程序。
  第四十九条 公司应在章程中应明确控股股东行使股权的方式和程序,规定大股东自觉尊重中小股东及公司法定决策程序的具体义务。
  第五十条 公司应在章程及监事会议事规则中明确规定监事会和监事的职责和权利,明确其对公司决策及执行的监督检查程序,对公司重大投资、重大财务开支和对公司董事、经理行为进行专项检查的途径及所需合理费用的保障。
  监事会对重大怀疑事项,可另行聘请会计师事务所和律师事务所进行复核,所需费用应由公司承担。
  (注:本条旨在保障监事会执行检查职责的有效性)
  第五十一条 公司股东会、董事会与经营管理层应适当分开,如没有合理的理由公司董事长和总经理不得由同一人担任,来自经营管理层的董事应不多于3名或全体董事的1/3。
  (注:本条提出公司股东会、董事会与经营管理层分开的具体要求)
  第五十二条 公司董事会、经营管理层人员之间应避免存在亲属关系,并且来自单一股东及其实际控制人、或与公司有关联关系的股东及其实际控制人的董事应不超过全体董事的1/3。
  (注:此条主要总结了民营企业上市的教训)
  第五十三条 公司应在股东会、董事会、经营管理层之间建立风险逐层及时提示制度。
  第五十四条  公司董事会在作出有关市场开发、兼并收购、新领域投资等方面的决策前,可聘请外部咨询机构提供专业意见,作为董事会决策的重要依据。公司董事会可建立必要的专业委员会,保障决策的科学、有效。
  第五十五条 公司应按上市公司的要求初步建立对股东或发起人进行信息披露的制度,保持经营和决策的透明。
  第五十六条 公司董事会应对参与辅导的机构和人员、参与执业的主承销商、律师、会计师等中介机构,员工、债权人、消费者(客户)、社区等利益相关者,以及税务、工商、审计、财政以及新闻媒体等提出的加强和改进公司治理的整改建议进行及时讨论,并形成决议。未予采纳的,应将理由记录在案。
  第九章 首次公开发行股票前的收购兼并
  与资产、股权、债务重大变化
  (注:此章对现实中一个突出问题进行规范,总结了过去审核工作经验,旨在限制通过重大重组构造收入和利润,通过“拚盘或包装”形成缺乏“有机增长能力”和“基本治理规范”的公司,通过必要的规范使进入市场的公司主体质量得以保障)
  第五十七条 公司进行收购兼并,应符合以下条件:
  (一) 被收购兼并的业务与公司相同或相近,或存在纵向或横向的联系;
  (二) 收购兼并后仍符合主营业务突出的要求;
  (三) 被收购兼并的部分应保证业务、资产、人员、机构、财务的独立,与原企业分开;
  (四) 经注册会计师审核的收购后净资产收益率原则上不得低于公司收购前的净资产收益率;
  (五) 不得连续计算收购兼并日之前的被收购兼并部分的经营业绩;
  (六) 聘请有证券从业资格的评估机构进行评估,经确认的评估报告及定价应在关联股东回避情况下有半数以上股东出席且经三分之二以上表决通过,公司独立董事应对关联交易的程序及公允性明确发表意见,并在董事会决议中载明。
  第五十八条 股份有限公司或有限责任公司采取合并方式(包括吸收合并和新设合并)设立公司,应自合并之日起独立运行至少一个完整会计年度方可提出发行上市申请。
  第五十九条 公司最近36个月(不足的应追溯原企业)在连续12个月内发生累计达50%或单次达30%以上的,但累计不超过80%或单次不超过60%的重大资产或股权变化,应自变化之日起至少独立运行一个完整会计年度,方可提出发行上市申请。重大资产变化的比例以公司合并报表为计算口径,主要指下列情况之一:
  (一)收购或出售资产的总额占公司最近经审计后总资产的比例;
  (二)收购或出售资产的净资产额占公司最近经审计后净资产的比例;
  (三)收购或出售资产相关的净利润占公司最近经审计后净利润的比例。
  重大股权变化的比例以公司合并报表为计算口径,主要指下列情况之一:
  (一)转让股权占公司转让后总股本的比例;
  (二)公司增加或减少股本占公司变更后总股本的比例;但是依照规定由公积金转增股本或以未分配利润送股,或等比例缩股等情况除外。
  第六十条 公司发生前述资产或股权变化,并导致下列情形之一的,应自变化之日起至少独立运行24个月。(另一种方案为独立运行两个完整的会计年度),方可提出发行上市申请。
  (一) 实质性的控股股东变更;
  (二)主营业务(核心业务及其相关业务之和)变更;
  (三) 累计2/3以上管理层(包括董事、监事、总经理或副总经理、财务负责人、技术负责人、董事会秘书)发生变更。
  第六十一条  公司最近36个月(不足的应追溯原企业)在连续12个月内发生上述资产或股权变化累计超过80%,或单次超过60%以上的,应自变化之日起至少独立运行二个完整会计年度。
  发生整体置换的,需运行至少三个完整的会计年度。
  第六十二条 公司最近36个月(不足的应追溯原企业)在连续12个月内发生债务重组(如以非现金资产抵债,债转股等)的金额占公司净资产比例累计达50%或单次达30%以上,应参照上述资产变化或股权变化的原则处理。
  第六十三条 发起设立或由有限责任公司变更设立公司,在首次公开发行股票前一年内增加股本或股东的,其新出资的溢价倍数应有合理的依据,在首次公开发行股票的申请文件中应充分披露增资及其价格的详细情况。
  第十章 公司业绩的连续计算
  (注:在目前《公司法》只规定国有企业改建可连续计算业绩的情况下,本章对国有企业、国有事业单位连续计算业绩的必要标准予以明确。对现实中大量出现的有关有限责任公司变更、合并、分立、集团分拆、子公司等上市进行必要的规范。此章没有出台新政策,只是对过去一贯掌握原则的集中和具体化。)
  第六十四条 公司依《公司法》发起设立不足三年,如需连续计算原企业法人或投入业务和资产对应的经营业绩,其发起人或股东须将与主营业务有关的业务和资产整体投入,且业务、资产、人员、机构、财务与原企业或存续主体分开。
  如对有关业务或资产进行了剥离,并需连续计算原企业法人或所投入业务和资产所对应经营业绩的,应有充分理由解释遵循了人员、资产、负债、成本费用等方面的配比原则,如未遵循须进行必要调整且执业有关重组的规定。
  需连续经营业绩的资产或业务的主体部分必须在同一管理层下持续经营至少三年。
  第六十五条 符合《公司法》要求的国有企业、国有股占51%以上的企业作为主发起人发起设立公司的,在上条规定的前提下,可连续计算原企业或所投入业务和资产对应的经营业绩。
  国有事业单位以经营性资产出资发起设立公司的,如比照上条连续计算原单位所投入业务和资产对应的经营业绩。
  (注:本条明确了国有股占51%以上的企业、国有事业单位业绩连续计算的情况。)
  第六十六条 由规范的有限责任公司变更设立拟上市的股份有限公司,设立时间不足三年,如需连续计算原企业法人或投入业务和资产对应的经营业绩,原企业法人的业务、资产、人员等经营要素应整体进入公司。
  由规范的有限责任公司等企业法人变更设立公司时,在变更前或变更过程中如果资产评估并调整帐务,则原企业的经营业绩应自评估调帐之日起计算。
  第六十七条 两个以上的国有企业、国有股占51%以上的企业、国有事业单位以经营性资产出资发起设立公司需连续计算原企业经营业绩的,应将业务和资产完整投入公司,且业务具有相关性,并应自设立之日起独立运行至少一个完整会计年度方可申请发行上市。
  第六十八条 投资公司或控股公司申请发行上市,应按《公司法》取得有权部门的批准。
  第六十九条 非上市的企业(集团)或事业单位已持有上市公司50%以上股份或是其第一大股东,应围绕该上市公司进行业务和资产的重组。不得组建与该上市公司业务相同或相似,或在供应、生产加工、销售等方面存在关联交易的公司。
  第七十条 公司出售或购进资产不带来经营业务性质变化的,公司可连续计算出售或收购前的业绩。
  (注:本条规定公司出售或购进资产情况下业绩连续计算的条件。)
  第七十一条  股份有限公司或有限责任公司先分立(包括存续分立和解散分立)再形成公司,需连续计算原企业经营业绩的,除应符合《公司法》等有关规定外,分立后设立的公司和分立后设立的其他公司在业务、资产、人员、机构、财务应分开,且应自分立之日起独立运行至少一个完整会计年度方可提出发行上市申请。
  (注:本条规定公司分立情况下业绩连续计算的条件。)
  第七十二条 公司上市后将与主营业务相关的业务进行分拆,应符合中国证监会的有关规定。
  (注:本条规定公司分拆上市的情况)
  第七十三条 股份有限公司或有限责任公司采取合并方式设立公司,需连续计算原企业经营业绩的,除应符合《公司法》等的有关规定外,被合并公司的业务应与公司相同或相近,或存在纵向或横向的联系。
  (注:本条规定合并设立公司情况下业绩连续计算的条件。)
  在符合上述条件的前提下,采取新设合并的,可连续计算合并双方合计的经营业绩;采取吸收合并的,吸收合并方的业绩可以连续计算,被吸收合并方的业绩只能从被吸收合并日后算起。
  公司在报告期间发生控股合并的,控股合并方的业绩可以连续计算,被控股合并方的业绩只能从被控股后算起。
  第七十四条 公司存在财务报表、税务、出资等方面违法违规的,应自纠正之日起至少规范运行满12个月才能提出发行上市申请;出现重大违法违规的,应自纠正之日起满三年才能申请。
  第十一章 附则
  第七十五条 本指导意见由中国证监会负责解释。
  第七十六条 本规定自发布之日起施行,证监发字[1998]8号、[1998] 259号、[1999]4号文件同时废止。
  关于发布《首次公开发行股票公司
  改制重组指导意见》的请示
  报上《首次公开发行股票公司改制重组指导意见》,我们认为基本修改成熟,建议发布施行。现将有关情况报告如下:
  1、关于起草的背景和目的。根据会领导的批示,《首次公开发行股票公司改制重组指导意见》于2000年中期开始研究起草。主要目的是从源头上促进上市公司规范运作。《意见》是适应推行核准制的要求,对已下发的几个通知、电话通知、内部掌握口径或标准等加以整理,总结审核工作的经验,作为在《公司法》等法律法规之下的中国证监会对于通过改制重组进入证券市场的规范要求,可以作为对公司进行辅导的指导性文件,也可以作为派出机构进行辅导备案监管的指导意见,同时作为发行审核的基本标准。
  2、关于公开征求意见的情况。《意见》按会领导批示于2001年4月27日,在网上和三大证券报公开征求意见,先后征集数百份意见。我部还召开多次讨论会,先后在全国律师协会、证券业协会以及会计师业界征求意见,在公开征求意见的基础上又改第至第17稿,目前事实上已在拟上市公司改制重组中参照。
  3、关于外商投资企业是否执行。我部曾尝试对外商投资企业找一特别规定,后会领导明确指示,外商投资企业与所有其他企业实行“国民待遇”原则。为此,我部结合规范外商投资企业的新情况,对第17稿进行修改形成第18稿,可以作为所有境内上市公司(包括外商投资股份有限公司)首次公开发行股票前的改制重组规范要求。


文章来源: 上海专业企业融资并购重组律师
律师: 刘建国 [上海金山区]
上海市郑传本律师事务所
联系电话:13621740730
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