摘要： 从商法的视角看，只有抽象意义上的投资者才享有纯粹的有限责任。这里的投资者类似于法律上的一种特定的“身份”，这种身份需要一系列相关的行为规则去维系，违反了相关的规则，其纯粹的投资者身份就受到弱化，有限责任作为一种分担商业风险的机制主要是通过维护投资者的“身份”而发挥作用的。本文首先抽象出抽象意义上的投资者的概念，借以建立纯粹的投资者——纯粹的有限责任模型。在这一模型的基础上，作者分析了有限责任的可契约性、有限责任在形成法律人格方面的作用以及有限责任发挥作用对市场机制的依赖。有限责任模型的演变。
关键字： 抽象意义上的投资者 有限责任机制 有限责任模型 法律责任的事后性
一、有限责任与抽象意义上的投资者
有限责任在公司法上一般指的是股东的有限责任，而非公司本身的有责任。[1]公司本身应承担的责任为独立责任和无限责任。[2]
股东的有限责任是指股东只依其投入公司中或其认缴的资本额为限承担责任。从股东作为投资人的立场来看，股东以其投入公司之中的资本数额为限承担其投资风险，这是我国公司法中的应有之意。[3]实际上，如果我们抽象出一个抽象和纯粹意义上的投资者概念，并试图采用一种投资或投资人的视角的话，就会发现不仅仅是公司中的股东享有有限责任，其他投资者同样享有；有限责任也不仅仅是公司法的特色，而是大多数投资行为所共具的特色。[4]从融资的角度来看，公司的资金来源可分为两种，一种是产权性融资，这是公司股东投入的，是公司设立的先决条件；另一种是债权性融资，这种融资在资产负债表上同属于公司的资本，因而公司债权人也是公司的投资者。[5]而且，根据一种广义的资本概念，以工资或薪水分配公司赢利的公司雇员也被认为是以其人力资本进行投资，他们在一定的情况下也可以拥有公司的股份。但事实上，公司雇员不符合我们这里所说的纯粹意义上的投资者的概念。纯粹意义上的投资者是以固定的、同质的份额投入公司，同时并不参与对公司事务的管理和直接的干预的人。他们本质上已无法对其投入公司的财产行使传统意义上的所有权，无法对自己财产的用途加以控制，作为回报，法律赋予他们以有限责任。公司的经营管理者及雇员之所以不是我们所说的投资者，是因为他们的“投资”与其人身密不可分，且份额无法确定。[6]至于债权人（特别是金钱债权人），他们虽不是公司剩余权索取者而是固定索取权人，但就其投资份额的确定性、同质性及其对公司事务的超脱态度而言，他们是“更纯粹”的投资者。[7]股东对其投资设立的公司原则上承担有限责任是无可争议的。从债权人作为投资者的角度来看，债权人对独资企业、合伙企业、商业信托等商业组织进行投资的所承担的责任均为有限责任，对公司投资的债权人所承担的责任当然也是以其投资额为限。
从商法的视角看，只有抽象意义上的投资者才享有纯粹的有限责任。这里的投资者类似于法律上的一种特定的“身份”，这种身份需要一系列相关的行为规则去维系，违反了相关的规则，其纯粹的投资者身份就受到弱化，正如我们后面将要论述的那样，在现实中很难找到完全意义上的投资者，因而有限责任也在不同程度上受到限制。
我们抽象出这样一个理念形态的概念有着极其重要的意义。柏拉图的理念论以及我国传统的名实之争的理论意义，就是可以使概念体系以及有关概念的争论和分歧建立在一个明晰、稳定的基础之上，这样方可以减少在使用和理解概念上的混淆与滥用。物理学中可以抽象出一个现实中并不存在的“真空”概念以建立自己的体系，经济学中可以给出一个“经济人”和一个“完全的市场”作为前提和假设，我们当然可以抽象出纯粹的契约关系和纯粹的投资者概念作为论证的起点。理念中存在的概念在现实中总是被不同程度地改变，但这些概念是我们论证的起点。
二、有限责任与契约
在某种意义上，有限责任与契约存在一定的整合关系。纯粹的契约概念隐含的前提是，一种不具有外部性的安排是可能的。法律允许当事人在他们之间建立一种不会对第三人造成影响的法律关系，这使得内部秩序得以形成。[8]
同样，有限责任也是形成内部秩序的一种方式。众多的投资者以不同的方式投资于公司，形成统一的公司财产。从此，“公司资产分裂为具体形态和抽象形态：具体形态的公司资产——物、债权、债务、无形财产，它以公司本身为权利和义务主体；抽象形态的公司资产——所有者权益，它以全体股东为权利主体。”[9]对投资者而言，每个人的权利都是同质的（homogeneous），其权利的实现对公司资产信用的依赖降低，而更多靠市场完成。[10]“因为在股份流通中，其买卖价格与该股份表示的资本额无关，仅仅是由将此股份保障的收益（分配）资本化的金额来决定。” [11]从而，其对公司资产的支配为抽象的支配，这使公司的经营在一定程度上可能摆脱投资者的控制，公司的内部秩序也得以形成。
但是，有限责任的法定性掩盖了它是可以由当事人约定的这一法律性质。我国立法的立场也加强了这种错误认识。比如，我国的企业形态中不包括有限合伙，通过约定来成为纯粹投资者（有限合伙人）的可能性被排除。在理论界，我们还区分投资与债，[12]否定债的投资性质掩盖了众多的债权投资者都在事实上承担有限责任的现实。现实中，人们应该可以约定在某一交易中把自己的风险限制在一定范围之内。如果公司法不规定有限责任，人们将以契约创造之。[13]
我们看一下契约法的机制。某种类型的契约关系被认为能准确地、详尽无遗地规定契约当事人的权利义务，当事人只须严格按契约的要求从事。罗马法中所说的严正契约即是如此。严正契约的债务人只需严格依照契约的规定履行义务，凡契约未规定的事项，债务人不需履行。对契约的解释，只能以契约所载的文字含义为准。而与此相对的，诚信契约则承认契约在调整契约关系时人们预见性的不足。诚信契约的债务人不仅要承担契约规定的义务，而且要承担诚实、善意的补充义务。如契约未规定的事项照通常人的看法应由债务人履行，债务人应为履行。显然，诚信契约比之严正契约，对当事人提出了更高的要求，因为诚信契约的当事人不仅要承担契约规定的义务，同时要具备善意诚实的内心状态。这是由诚信契约的特点所决定的。诚信契约包括买卖、租赁、雇佣、承揽、合伙、委任等具体契约形式。他们的共同特点是：债权人和债务人之间有一定的人身信任关系，他们彼此利益的实现以他们的相互合作为基础。可以说，在每一个这种契约中，债务人和债权人都结成一个旨在实现彼此利益的合作共同体。除此之外，这些契约对当事人的要求，几乎是难以用详尽无遗的条款来加以规定的。例如在雇佣契约中雇主享有在一定期间内支配受雇人劳动力的权利，至于受雇人具体做哪些工作，怎么做，很难一一规定。另外，这些契约中的几种如合伙、委任、雇佣，具有很强的人身信任性质，在这些契约的履行中，当事人的相互信任以及由此产生的合作精神，比严密的契约条款起着更大的保障作用。[14]
事实上，我们通常把公司股东与公司经营管理者（代表公司）的关系看作是一种委托—代理关系。这种契约结构在经济学上被认为是契约不完备的具体体现，此种契约关系不仅是因为在其签订之时当事人之间的信息是不对称的，即使在契约签订之后、履行过程中双方的信息也是不对称的。[15]对此，公司的投资者是没有办法通过详尽的约定来保护自己的利益的[16].他所能做到的只能是把自己的责任之上线加以约定，作为对他以契约（这种契约具有标准性，以减少重复交易的费用）的方式放弃自己支配权的补偿。当然，仅仅依靠合作精神的保障还不足以防范道德风险，再加上试图事先（ex ante）详细约定权利、义务和责任是不经济的，就需要在事后的法律责任上面下工夫。
三、法律责任的事后性（ex post）与有限责任的概念
有限责任作为一种法律制度包括一束权利、义务和责任的组合，而不能仅仅把它理解为法律责任的一种类型，或者把它仅仅理解为一种受限制的责任。我们应从两个方面去理解有限责任。第一点，对于投资者而言，有限责任不仅是一种利益分配机制，也是一种风险责任机制。[17]有限责任机制是依约定安排风险的机制，而不是排除或减轻责任的机制，如果采狭义的“责任”概念，我们这里的有限责任似乎应被称为有限风险。这是因为，法律上狭义的责任是不能通过约定加以排除或减轻的。我们讲意思自治时仅意味着当事人可以对义务层面的风险进行契约安排，而不包括责任。风险的承担和转移是可以约定的（contractual），而责任则意味着不可逃避性。投资者通过契约[18]完成投资行为，他所可能承担的只是投资失败的风险，在完成出资义务之后，他不承担任何形式的责任。第二点，对于经营管理者而言，基于其受托人地位，他对受托之财产享有宽泛的管理权；与此对应，经营管理者责任也具有一系列独特之处。为了保护投资者和维护有限责任机制功能之发挥，就必须重点考察适用于作为受托人的经营管理者的责任规则。这里必须再次强调一下，经营管理者责任规则是有限责任概念的重要内涵之一。
首先从法律责任的概念谈起。法律责任是法律发挥作用的一种潜在机制。法律本身作用的产生不仅仅依靠法律责任机制，而且更需要行为主体自觉自愿地遵守法律的行为。我们把主体自觉遵守法律的情况分为两种，一种是法律所确定的规则与单个人的自由相吻合，单个行为主体自觉自愿地遵守法律，并不是因为法律责任的存在而产生：另一种情况是法律确认的规则与当事人的自由相悖离，在此时当事人遵守法律是因为对法律规范中法律责任的畏惧，这是法律责任起作用的一个途径，即法律责任的警示（deterrence）作用。还有另外一种情况，当事人没有遵守法律确定的规则，而无论此时当事人是否明知或应知法律规则的存在，这时法律责任就通过最终的纠正机制来使法律得到实施。
由于法律规则是通过立法者的判断为当事人的自由拓展空间的。所以，当当事人有能力更好的为自己的自由企划时，法律规则就应当成为一种任意性的或是可替代的标准条款，特别是在当事人的选择牵涉到商业交易行为时，立法者更应当强调当事人为自己创造规则的自由，即，通过其“授权”让当事人选择的制约，成为主要是受经济规律和商业决策约束的自律性规范，法律责任的约束只有当这一切手段都不起作用时才显现。因而可以说，法律责任机制的功能只有在其他手段和机制的功能都无法发挥时，才体现得最为突出和最有效率，法律责任机制过早地干预法律现实，将使当事人造法功能弱化，使决策分散化的功能丧失，使得法律责任机制事后性带来的效率丧失。
必须承认，在论述法律责任的事后性（ex post）时，这里使用的是一个英美法的概念。法律责任的事后性是与英美法的司法理念密不可分的一个概念。英美法国家虽然强调逻辑在维护司法公正的形式方面的作用，但霍姆斯法官“法律是经验而不是逻辑”的著名论断，更以法谚的形式表明了“英美普通法（在这里普通法指的是判例法）制度直到问题出现才去解决之” [19]的经验主义立场。与大陆法系国家相比，英美法国家更倾向于把公司作为一种复杂的契约结构来看，公司作为一种投资组织体具有复杂的内部结构，这种契约结构在某种意义上具有自律性和独立性，法律责任机制必须通过这种机制间接地发挥作用，然后当这种结构无法继续产生正常运转的动因时，法律责任机制才发挥其最终裁判者的功能。责任机制在公司特别是大型的公众持股公司中作为一种治理机制的有限性，主要是因为公司契约具有自我实现（self-enforcing）性质。同时，由于追究法律责任的诉讼成本之高昂与不确定性，以及交易的重复性和长期性，再加上市场信息的高效性，[20]这些都使得利用公司交易之当事人认识到维护公司机制正常运转的重要性，任何有损公司机制的交易后果都使得公司的信用受损，使得毋须法律责任机制的作用就能把损失返还到其“制造者”那里去。从公司的管理者角度看，由于他们某种意义是以适合公司需要的人力资本投入到公司中去的，公司的长期利益更符合他们自身的利益，加上一个有效运作的人才资源市场，替换管理者对他们来说是一种投资失败，因而他们即使没有法律责任的威慑仍觉得维护公司正常运转是更合算的，而因法律责任机制本身在解决这些涉及商业判断的案件时存在的专业上和成本上的不足，使得法律责任适用的余地受到限制。
我们还可以从麦克尼尔的新社会契约理论中、有关责任的内容和来源的论述中得到启发。他认为，在个别性契约中，责任的内容来源于当事人的承诺，而责任来自确保承诺实现的外部之神。在古典关系性契约中，“内容和责任的渊源都来自关系本身，是缓慢进化的习俗与法律模式的结果，个人的承诺只具有微不足道的意义”。“而现代契约关系中责任的来源既是当事人的承诺，又是关系本身。此时，责任的来源既产生于关系，又产生于为关系的运作（包括兑现承诺）提供结构的外部社会。”[21]以“关系”来看待契约及其责任机制的实现，小处看，可以看出在契约安排过程中对交易双方合作的依赖；大而言之，可以看出交易行为对信用和统一、完备的市场的依赖。[22]季卫东先生指出，麦克尼尔的契约观实际上是一种“过程的观点”，这种观点“势必要求对于无法事先确定的契约行为进行事后评价的标准，即与缔结契约时当事人的意志相分离的‘评价规范’——它一般表现为程序要件的充足和促进交涉的规则。”[23]根据麦氏的观点，“公司不仅是契约的主体，这种组织本身就是契约关系体”[24].此种契约关系体具有一定的经济上的相对独立性和自治性，契约结构本身即产生出维护自身长期存在的动因。对于公司的经营管理者而言，除了因违反契约的明确规定而被施加财产责任之外，被排除出契约关系之外就意味着责任和惩罚。
由以上论述可以看出，作为有限责任机制之一部的经营管理者责任的适用具有一定的特殊性。
具体而言，有限责任机制作用于[25]经营管理者体现在三个方面：
第一、义务方面。经营管理者的义务为信托义务（fiduciary duties），主要是一种诚信义务，且具体表现为忠实义务（duty of loyalty）和注意义务（duty of care）。如前所述，受托人义务是没有办法在合同中详细地加以约定的，否则就不会出现一个笼统的信托义务。[26]信托义务的范围是一个需要法官根据个案进行确定的问题。
第二、权利方面。经营管理者的经营和决策受到“商业判断规则（business judgment rule）”的广泛保护。“商业判断规则”背后的观念是，如果将经营管理者的决定一律置于严格的司法审查的话，投资者的福利将下降。[27]经营管理者基于专业受托人的地位，他们面对市场中出现的各种风险有进行独立判断和决策的权利。这种权利不受投资者和法院的无端挑战。
第三、责任方面。经营管理者受身份保全规则的约束。我们前面已经说过，公司契约中的委托——代理契约本质上是一种罗马法上所说的诚信契约。根据罗马法，在关于合伙、监护、委托、寄托（以及古典法中的信托）等有关人身信任之合同关系的审判中受到的处罚，包括不名誉这种人格上受到减损的方式。[28]在现代法中虽不允许这样做，但公司法、证券法中有关任职的消极条件的规定之原理与此极为相类。这些都是所谓的身份保全或角色保全规则。[29]此类规则的实现有助于形成一个成熟的经营管理者市场，充分发挥市场机制对作为内在机制的作用。我们知道，“一种交换制度越被认为是不正当地[和]不公正的，那它的受益人就越得依赖一种外部的力量来维持这种制度。”[30]而根据前面的论述，公司作为一种现代契约结构具有自治性，公司契约内部可以产生维护自身得以实现的经济力量，法律责任作为事后的、潜在的责任的性质就得以凸现。有必要在有限责任制度的框架内理解经营管理者责任的重要意义，理解资格限制和角色保全规则触发有限责任机制发挥作用的关键作用。
可以这样认为：有限责任是表述一束责任、权利、义务关系的一个名词；有限责任制度功能的发挥依赖于完备的、具有自治性的市场。当然，用权利、义务和责任这些词汇去描述、分解有限责任的概念可能是不准确、不全面和令人误解的；[31]但相对于把它简单地理解为赋予投资者的一种利益而言，这无疑是个较有启发性的视角。
四、有限责任与法人格
我们前面说过，公司的责任是无限责任和独立责任。其实何独公司是这样，有限责任机制对企业组织而言，意味着企业本身具有一定的人格，法人格本身乃是为了使法律关系单纯化而由法律所认许的一项法技术，只要某一组织具有明确的对外关系，或者具备了独立起诉或应诉的资格，它就具备一定的法人格，虽然这种人格还不一定具有完整性，但这足以使企业组织承担相对独立的责任。只是，法律为保护交易安全，必须对某些组织的人格做绝对的划分，这也是依一定的法律政策不得已而为之；在此同时，立法以法人格否认制度与法人绝对的人格相制衡，以赋于某些组织以诉讼主体资格的相对法律人格为补充，来达到与社会现实的协调，在这种意义上，法人格作为一种法律的确认必然是一种虚拟，此种虚拟无视不同组织从人格完全不具有到完全具有有很多中间状态。比如说，在我国，合伙企业在理论上是不具备法人资格的，而《中华人民共和国合伙企业法》中维护合伙企业的财产独立性的规则比比皆是，这实际上是确认了合伙人的连带的、无限的责任是第二位的，是一种补充责任；我国民事诉讼法律实践中也承认合伙企业的诉讼主体地位。所以，即使我们宥于理论上的成见无法承认合伙为民事主体，合伙企业具有一定的人格还是不可否认的。同样，在《中华人民共和国个人独资企业法》中也规定了个人在承担因企业所生责任方面的补充性，财产的相对独立性在塑造法律人格方面的作用可见一斑。[32]这种虚拟也忽视了这样一点：即使被赋予法人资格的组织，它们在组织结构，财产的独立程度以及财产责任的性质上都是不同的。[33]而决定某一组织是否承担有限责任的核心因素是组织内部结构，而并非这一组织是否具有法人格或法人称号。当我们对公司人格的完备性做判断时，多是以公司是否能被授予独立责任作为标准。但公司能否做为独立责任主体或其责任独立的程度取决于股东承担有限责任的程度。这里在逻辑上又回到了出发点，股东承担有限责任的程度又取决于公司是否依其组织原则进行运作，进一步讲，取决于公司遵循一定运行规则的程度，即公司能否真正成为承担独立责任的法人。这一在逻辑上的循环绝不是同义反复，这反映了公司制度内在机制的相互依赖性，这也证明公司承担独立责任不是抽象意义上的，它是靠具体的运行规则来实现其人格。[34]
综上所述，在公司法人格与有限责任的关系中，公司人格的确定只是一个时间点的概念，因而是一个虚拟的，抽象的因而也是相对容易确定的因素；而有限责任的真正适用还需要进行个案的、具体和现实的分析，因而无法和法人人格相对应。法人格的确定在法律上是稳定的或静态的，其所注重的是保护一定主体资格所包含的交易条件的稳定性；同时，法人人格的这种稳定性还受到有限责任得以适用的具体条件的影响。因而我们可以认为法人格的概念也正在动态化。
五、纯粹的投资者—纯粹的有限责任模型[35]之演变
我们前面论述过，有限责任的概念与抽象的投资者的概念密切相关，符合纯粹的投资者概念的法律主体就被赋予有限责任。这样就建立了纯粹的投资者——纯粹的有限责任模型。[36]在这一模型中，投资者遵守维护其出资的相对独立性的规则，以成全企业之人格。但正如我们在现实中看到的那样，投资者以其丰富的经济创造能力，以契约的方式积极地冲破规则的限制，以标准的投资者角色为基准，作出不同程度地偏离，这就促使投资者——有限责任模型演变出不同的形态，法律以不同的权利、义务、责任结构来维护其内部微妙的平衡，投资者的人格与企业的人格呈此消彼长之势。
具体来看，我国公司法中的股东是以其在公司中投入的股份所代表的资本额为限来承担责任的，这与我国公司法上法定资本制的严格要求不无关联，只有在公司成立时或股东投入公司中的资本有信用上的确定性之时，股东承担有限责任具有明确的标准，这才是可行的和公平的。而在众多实施授权资本制的西方国家公司法实践中，成立后公司的信用并非以股东在公司设立时投入的资本额为限，特别在担保责任有限公司的情形，其承担责任所依据的数额标准与时间点的确定性与统一性就发生了分离。而且值得注意的是，在我国公司法实践中，在公司股东出资不实或虚假出资的情况，除非极个别的情况外，我们均是要求股东补足其出资，并用此数额承担责任。在这两种不同的资本制下，公司之股东承担有限责任的依据实际上是公司的信用基础，和公司的内部组织结构健全与完备与否。再考虑上在公司法人格否认的场合，公司股东的有限责任也会因股东及其代理人的行为而受到不同程度的否认。因而，欲认识公司法中的有限责任制度与公司法人人格制度的关系，就应理解人格制度因对公司信用基础与公司构成者的行为的依赖而显现出的制衡关系。正是在这种意义上我们才说，股东有限责任是公司具备法律人格的当然结果，但不是必然结果。[37]事实上，有限责任不似其“责任”二字所体现的是投资者的一种负担，恰恰相反，它是投资者在遵循一定的规则之后享有的一种权利。投资者欲享有这利权利必须相应地放弃其对资本的控制权做为制衡。我们下面就按投资形态和企业形态的不同来讨论这种制衡关系。
在公司法理上，公司拥有的独立财产是与其投资者（不仅仅是股东，也包括其债权人）的财产相分离，这即所谓分离（separation）原则。财产归属的分离实质上是控制权的分离，而具体到公司法制度中则是财产权与公司事务控制权的分离。公司的债权人等非股权投资者通过个别性的具体契约比较完全地放弃了对其投资的控制权，所以其应承担的有限责任是公平的。而对于公司股东而言，因其“加入”公司的章程而放弃其资本的控制权，因而承担有限责任也是应当的。当然，这是从完全抽象的意义上来看股东的。事实上，股东因公司形态，其控股多寡，其在公司机关中的地位（甚至包括个人能力和魅力）的不同而成对公司事务不同程度的控制和影响。这直接影响其纯粹意义上的股东身份。公司法为利益平衡起见，根据不同的企业特点和企业形态，对有限责任加以限制和否定。而这也正是有限责任机制起作用的方式。
1．合伙企业。
合伙人作为出资人是企业的所有人和合伙财产的共有人，合伙人享有法定的对合伙事务的决定权，因而，合伙人对其投入合伙企业中的财产同时具有控制权，其投资人身份与其企业所有人身份相重合。合伙人作为其投资者，理论上应当享受有限责任，但由于投资者身份与企业所有人身份的密不可分，投资者对其投资承担有限责任的特征被掩盖起来。因而实质上合伙人对合伙债务承担无限责任是基于其合伙企业所有人的身份。再从形成法律人格的角度看，因合伙的人合性因素，法律对其信用基础的确定因人的因素的复杂性而成为难事，这于第三人相当不利，作为一种事后发挥作用的机制，法律通过加强一般担保的方式来形成这种信用，也就是理所应当的了。即使在有限合伙的场合，只负有限责任的合伙人一旦参加了合伙事务的管理，和合伙企业自身的人格相混淆，立即丧失其有限责任的特权，[38]这也是一个很好的例子。在承认无限责任公司的国家之情形也是如此。
2．有限责任公司。
在有限责任公司中，资合因素较为突出。但是，由于采有限责任公司这种形式进行投资者一般人数较少，而且投资者之间存在各种人身关系，这使得其人合性因素也占一定的比重，所以投资者与公司经营者或公司事务强有力的影响者之间的重合也是较为普遍的，因而法律在“赋予”股东有限责任利益时，是有克制的。事实上，在英美国家，对小的有限责任公司而言，其成员不负个人责任可能是错觉；银行或其他交易相对人轻易认可公司的债务很可能需公司成员，特别是担任经理的成员为公司之债提供个人担保。[39]同样，在德国根据其《有限责任法》第24条、第31条和第7条第2款，在有限责任公司中，也存在着某种债务上的连带责任，即公司的全体成员都要对任何成员未缴足的出资负责。有限责任公司的单一设立人还必须为未缴付的资本额提交担保。[40]这就是说，对于有限责任公司而言，由于其投资者的投资份额无法在一个形成公司股份价值的外部市场同质化为统一的公司产权，公司的抽象人格无法得以事实上的形成，因此，公司法人格否认理论更多地适用于一人公司，封闭性的有限责任公司（和家族公司）。这些公司的股东承担的是“事实上的无限责任”。相比较而言，股份有限公司则较少适用否认理论。这些都体现了对股东对公司事务控制权的制衡，构成了对有限任公司股东有限责任的限制。当然，有限责任公司的股东负有限责任不以其是否参与管理为条件，追究其出资以外的责任只是一种例外。[41]
3．保证公司
保证公司，又称担保公司，是英国公司法上的特有概念，是指股东以他们保证的，在公司清理时将承担的资产数额为限之责任的公司形态。[42]这种形态虽不具普遍性，但其特殊的信用基础形成方式有助于我们的分析。保证公司在形成公司信用基础方面别具一格：每一成员（包括以后不再是股东的成员）有责任在公司终止时对公司财产投入一定份额。即公司法把公司股东的出资责任与法人格乃至有限责任的形成之间的联系变得不那么必然，使人们更加清楚地认识到公司法人格对财产的依赖可以通过向未来透支信用的方式来得到缓和。从有限责任的适用来看，在保证公司中对有限责任的限制只是潜在的。在某种意义上，保证公司中的这种特点，更明显地揭示出公司法人格对责任机制事后调整方式的依赖。
4．股份有限公司
在股份有限公司中，股东投资者的责任仅限于其认购的但未实际缴纳的股份的票面价值，如已经全部缴纳完毕，将不再承担其它责任。在授权资本制下，此时股东对其认缴而未缴的资本的控制使得我们认为公司信用基础在其成立之时好象不那么稳固，因而我国在立法上基本上采法定资本制。在股份有限公司中，投资人对其投资的资产的影响力因股权的分散性利公司的社会性而变得较为微弱，这是一般的情况，在因控股比例而造成个别股东的支配地位时，法律上就对此做出了相应的补救，常见的例子就是对此时股东的有限责任予以限制和对小股东利益的保护。
就有限责任机制而言，它实际上是分担商业风险的机制，这种机制因牵涉商业判断而允许当事人有一定的安排空间和自由。这就是允许当事人在其控制权与有限责任的平衡之前提下可以进行较灵活的处置。在美国公司法中，“法院认同当事人的创造。（美国）成文公司法从指导性规范到授权性规范的演化使得无论是公众持股公司还是非公众持股公司（both on public and close ventures）的当事人有建构企业的巨大灵活性。” [43]只是这种灵活性不得突破公司类型所显示的对其信用基础的基本公示。比如，“企图通过合伙协议将合伙人的责任限于合伙组织的共同财产是无效的，甚至在债权人知道的情况下也是如此。”[44]否则将影响归于公司法人名下的不同形态公司企业概念的稳定性，从而影响交易安全。
（abstract： in the perspective of business law， only investor in an abstract sense could enjoy so called limited liability. investor in legal sense means a kind of “status”， which could be maintained by a series of rules of activities. limited liability is a mechanism ——whose functions are sharing of business risk—to maintain the status of investor. this paper firstly present a concept of “pure investor”， then use it to form a “pure investor—pure limited liability” model. on the base of this model， i analyze the contractual nature of limited liability， the function of limited liability to create legal personality， the dependence of limited liability‘ function on market. the development of “pure investor—pure limited liability” model. ）
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* 本文的写作受到杨振山教授对法律概念进行系统化研究的精彩论述之启发，且在写作过程中受到他的指点与批评，在这里表示衷心的感谢。本文原发表在杨立新教授主编的。
[1] 有关详细论述请参见孔祥俊《公司法要论》，人民法院出版社，第102-112页。
[2]公司本身承担所谓有限责任的情形是在其破产而被免责之时。在采一般破主义的国家，破产免责不仅限于公司法人。
[3]这种颇具普遍性的理解，与我国学术界把法人和有限责任作为公司概念中的应有之义的理念有关，但是如果对公司产生的历史和功能方面加以考察，就会发现公司并非天然地含有有限责任的内容，公司、有限责任、法人制度在其产生背景、功能上都各有其个性。参见方流芳，《中西公司法律地位历史考察》，载于《中国社会科学》，1992年第4期，第153页以下。
[4] easterbrook fischel ， economic structure of corporate law， harvard university press，1991，p40.
[5]参见郭惠云，刘兴云编著《公司财务分析》，上海财经大学出版社，第160-161页。
[6] 关于人力资本的理论实际上是论证了经理人、雇员等以契约方式取得的固定索取权以外的权利和利益的某种合理性。而公司法通常的立场是不允许以劳务出资。这是因为劳务出资不可以强制执行，不能作为公司财产的一般担保。人力资本具有人身性，是不可转让的，其作为商品不具有同质性，不能用货币对其进行计量，无法体现在公司的资本帐上。
[7] 作为债权人的公司债券持有人在特定情况下（比如公司陷入财务困境时）可能会取得表决权，但这只是例外的情形，see， easterbrook
[8] 在合同法上，我们强调合同的相对性，强调合同当事人的特定性，并以此作为合同法律关系与侵权法律关系区别的关键。
[9] 江平，方流芳，《新编公司法教程》，法律出版社，1994年，第76页。
[10] 但在最终意义上，投资者的剩余索取权仍是公司权利结构安排的潜在的决定力量。
[11]（日）我妻荣，《债权在近代法中的优越地位》，王书江、张雷译，中国大百科全书出版社，1999年，第194页。
[12]担保法中规定担保是为了保证债权的实现。这即意味着投资行为就无法得到担保法律的保护。比如在投资经营协议中（这种协议大多是为了规避企业之间不准融资的强制性的法律规定），一方承诺与另一方合作，投资于某一事业。但是，由于另一方资信不足，为了减少投资风险和约束对方的行为，一方要求对方为自己提供担保。在这里，由于很难说投资一方是债权人，因而，它就无法得到担保法提供得救济。
其实，投资行为和债权债务关系一样，都是有风险的，因而法律都应提供相应的救济。都应当提供提供转移风险的法律机制，否则就是不对等和不公平的。人们对投资行为的理解有偏差的。在理解投资行为的时候，应注意控制的因素的作用；人们把投资和投资者对其资金的管理与控制混为一谈。投资方只要不参加对其资本的管理控制，其地位与债权人的地位相差不大。二者的区别只在收回其投资的方式不同而已。因此美国学者把两者统称为投资者（investor），只不过一个是股权投资者（equity investor），另一个是债权投资者（debtor investor）。双方作为平等地位的主体是可以以担保的方式来转移其风险的。而由运营和管理资金而产生的商业风险一般是不能通过让管理层以外的人提供担保而转移的。当然，同属管理层的共同投资者之间也可以用担保的方式来分担风险。这里的关键是，双方因对资金的控制而形成的地位必须是相同的。（顺便提及，即使是商业风险也可以以加入保险的方式来转移。）只有在平等的地位的主体之间，才存在真正的意识自治，人们才能有效地安排自己的经济生活。
[13] easterbrook
[14] 徐国栋，《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社，1992年，第81页
[15]不对称信息可分为两类：一类为外生的信息，诸如当事人的能力身体状况等。这类信息不是当事人的行为造成的，在某种意义上是一种先天的，先定的，外生的。这类信息一般出现在合同签订之前。比如一个雇主在事先并不知道每个工人能力的高低。当出现这些问题的时候，我们要解决的问题是设计怎样的机制，能获得对我们有利的信息，或诱使你批露有用的信息，然后达到一种最好的契约安排。第二类的信息不对称是内生的，取决于当事人的行为本身。即在签订合同时当事人的信息是对称的，但合同签订后，一方则对另一方的行为无法管理、约束。在这种情况下，就产生了典型的激励问题：用什么样的激励机制能保证你采取正确的行动。对第一类信息不对称，我们称为隐藏信息（知识），第二类称为隐藏行动。还有一种划分以信息不对称发生的时间为标准，即将事前发生的信息不对称称为逆向选择，将事后发生的信息不对称叫做道德风险。在现实中，这两类信息不对称经常是混杂在一起的。参见阿罗：《信息经济学》，北京经济学院出版社，1989年版，第88-89页。
[16] 但即便如此，我国的公司法制度还是似乎应当强调公司法的私法理念，允许投资者和其他当事人可以在一定范围内通过契约的方式对公司的内部治理结构加以安排。“公司治理结构不能从理论中演绎出来，而只能从经验中发展出来。以美国法学会（the american law institute）的公司治理项目研究课组的研究成果为例，该课题组花了10多年时间，提出一个据说适应一切情形的治理结构，但是各州都对这一方案漠然视之。这说明任何试图减少公司治理结构选择的企图必然失败。” see，easterbrook
[17] 樊纲，《经济文论》，三联出版社，1995年，第110页。
[18] 一般地，债权投资者采用个别性的契约，股权投资者采用标准契约的形式。购买公司债券的债权人的存在使债权投资和股权投资的区别进一步模糊。
[19]easterbrook
[20]easterbrook
[21]麦克尼尔《新社会契约论》，第16页，中国政法大学出版社，1994年，第26页。
[22]赵威博士在研究汇票信用循环时认为：信用是相互的，每一个人都一面提供信用，一面接受信用，因而第一个人的支付能力同时也取决于另一个人的支付能力。所以信用关系的双方具有依赖性。参见赵威，《票据权利研究》，法律出版社，1997年，第13页。
[23] 季卫东，《关系契约论的启示》，麦克尼尔《新社会契约论》（代译序），中国政法大学出版社，1994年，第3页。
[24]上引季卫东文，第9页。
[25] 这只是一种比较方便的说法。
[26] easterbrook
[27] easterbrook
[28]（意）彼得罗●彭梵得著，黄风译《罗马法教科书》，中国政法大学出版社，1992年，第49页、第379页、第380页、第383页。
[29]身份保全或角色保全（role integrity），角色的性质本身要求其内在一致；角色是与他人交往的简捷途径，如果缺乏一致性，交往就会受挫。前引麦克尼尔《新社会契约论》，第37页。
[30]前引麦克尼尔《新社会契约论》，第41页。
[31]科宾指出，有一种普遍的错误假设，即认为法律术语（例如合同）一定有一个绝对正确和永远正确的定义。而事实是，所有这样的术语都有许多用法，每一个人都可以从中选择。……应当看到，没有一个定义可能是独一无二的“正确”的，这是一个用法和便利的问题。（l.a.科宾：《科宾论合同》，中国大百科全书出版社1998年版，p8-9）任何一种概念的抽象都意味着对前提条件的假设，不幸的是人们在利用概念这种思维工具的时候往往忘记了其丰富性和复杂性。
[32]参见《中华人民共和国合伙企业法》第三章、第五章，《中华人民共和国个人独资企业法》第五条，第三十条，第三十一条之规定。
[33] （苏）c.h.布拉图斯，《资产阶级民法中法人的概念及种类》，载于《外国民法资料选编》，第216页。
[34] 黑格尔在论及哲学的开端时说，哲学形成一个圆圈：它有一个最初的、直接的东西，因为它总得有一个开端，即一个未得到证明的东西，而且也不是什么成果。但哲学的起点只是相对地直接的，因为这个起点必然要在另一终点上作为成果显现出来。《法哲学原理》，商务印书馆，1995年，第4页。就概念与其功能的关系而言，法律概念及其所构建的法制度与其功能是两个互动的因素，二者只能在这种互动与平衡中相互实现、相互规定。
[35] “一个模型被认为是代表一个复杂系统的简化方式，它允许其使用者对这个复杂系统的许多方面的至少某些方面增长见识。”[英]阿利斯特？e？麦克格拉思，《科学与宗教引论》，上海人民出版社，2000年，第173页。
[36] 实际上，在这一模型的左端还应有经营管理者身份保全的规则，此规则与投资者所需遵循的规则构成了一个相对独立的、内部平衡系统。基于论述方便的考虑，这里只提及投资者。
[37]罗伯特●霍恩等著《德国民商法导论》，中国大百科全书出版社，1996年，第265页。
[38]朱慈蕴，《公司法人格否认法理研究》，法律出版社，1999年，第55页。
[39] gower‘s principles of modern company law， 1979，p88-91
[40]罗伯特●霍恩等著《德国民商法导论》，中国大百科全书出版社，1996年，第265，277页。
[41]朱慈蕴，《公司法人格否认法理研究》，法律出版社，第55-56页。
[42]董安生等编译，《英国商法》，第236-237页。
[43] easterbrook
[44]朱慈蕴，《公司法人格否认法理研究》，法律出版社，第54页。
赵廉慧
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